商標(biāo)法論文十七：淺析廣告語(yǔ)的商標(biāo)權(quán)

15383次 2017-09-06 商標(biāo)法論文?

　　廣告語(yǔ)如果具有獨(dú)創(chuàng)性，自然獲得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是廣告語(yǔ)是否可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)以獲得商標(biāo)法的保護(hù)，我國(guó)的商標(biāo)法未予明示。國(guó)內(nèi)的學(xué)者在論述廣告語(yǔ)與商標(biāo)的區(qū)別時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為廣告語(yǔ)不同于商標(biāo)，使用廣告語(yǔ)不是為了區(qū)分商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，也不表明商品的來(lái)源，因而廣告語(yǔ)不受商標(biāo)法的保護(hù)。

　　也有學(xué)者認(rèn)為，雖然好的廣告語(yǔ)以其獨(dú)特的表現(xiàn)形式，通過(guò)對(duì)消費(fèi)者視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)強(qiáng)烈的沖擊，加深了消費(fèi)者對(duì)某一品牌的認(rèn)同，可以和商標(biāo)一樣發(fā)揮著區(qū)別他人商品的作用，但它無(wú)法像商標(biāo)一樣通過(guò)注冊(cè)取得專(zhuān)用權(quán)。當(dāng)然，獨(dú)特的廣告語(yǔ)可依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或者著作權(quán)法請(qǐng)求保護(hù)。筆者卻認(rèn)為廣告語(yǔ)也可以通過(guò)商標(biāo)法加以保護(hù)。

???????? 一、顯著性是廣告語(yǔ)成為商標(biāo)的基本條件

　　（一）廣告語(yǔ)可以成為商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象

　　用商標(biāo)法保護(hù)廣告語(yǔ)的做法，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的著作中已有闡述。其基本原則是，如果某條廣告語(yǔ)成為識(shí)別某個(gè)特定企業(yè)的一個(gè)顯著性標(biāo)記，便可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，從而獲得廣告語(yǔ)的專(zhuān)用權(quán)。在德國(guó)當(dāng)廣告語(yǔ)構(gòu)成企業(yè)商業(yè)標(biāo)記的組成要素，特別是企業(yè)名稱(chēng)或商標(biāo)時(shí)，可申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。德國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，唯有這樣才能促使消費(fèi)者把廣告所宣傳的產(chǎn)品與特定企業(yè)聯(lián)系起來(lái)，與其它企業(yè)的產(chǎn)品相區(qū)分。這是判定廣告語(yǔ)是否具有識(shí)別力的必要條件。

　　例如，下述廣告語(yǔ)可以通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)加以保護(hù) ：“Laβ Dir raten,trinke Spaten（請(qǐng)喝Spaten 啤酒）！”“Machmal Pause,Coca-Cola（休息會(huì)兒喝杯可口可樂(lè)）！”“HoffentlichAllianzVersichert（幸虧投了Allianz的保險(xiǎn)）！”在美國(guó)商標(biāo)注冊(cè)中也存在廣告語(yǔ)商標(biāo)，一位藝人將“我是個(gè)鄉(xiāng)巴佬，假如 ”進(jìn)行了聯(lián)邦注冊(cè)，使用在有關(guān)的T恤產(chǎn)品上，并成功地贏得了一場(chǎng)侵犯其商標(biāo)權(quán)的訴訟。我國(guó)的商標(biāo)法未明確把廣告語(yǔ)列為注冊(cè)對(duì)象，但也未明確排斥將廣告語(yǔ)注冊(cè)為商標(biāo)。在商標(biāo)注冊(cè)管理實(shí)踐中，商標(biāo)局收到多起廣告語(yǔ)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)案例，其中，有以普通廣告語(yǔ)申請(qǐng)注冊(cè)被駁回申請(qǐng)的，例如，以“追求頂峰 滿足享受”申請(qǐng)注冊(cè)在第34 類(lèi)的香煙及煙草制品；以“長(zhǎng)城門(mén)一開(kāi)八方好事自然來(lái)”申請(qǐng)注冊(cè)在第37 類(lèi)電器設(shè)備的安裝服務(wù)；以“WHAT YOUNEVER THOUGHT POSSIBLE”申請(qǐng)注冊(cè)在第9類(lèi)雙向無(wú)線電收音機(jī)、尋呼機(jī)；以“一流高手”申請(qǐng)注冊(cè)在第11類(lèi)煤氣灶具，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語(yǔ)，作為商標(biāo)缺乏應(yīng)有的顯著性，注冊(cè)申請(qǐng)被駁回。也有因廣告語(yǔ)具有顯著性而被初步審定的，例如，以“君子之交淡如水”申請(qǐng)使用在“茶”上 ；以“HAPPY BATHDAY”申請(qǐng)注冊(cè)在第3類(lèi)化妝品、洗發(fā)水、香水、化妝香皂等商品；皆因不是產(chǎn)品的常用廣告用語(yǔ)，具有商標(biāo)所應(yīng)具有的顯著特征，可以準(zhǔn)予注冊(cè)。實(shí)踐表明，廣告語(yǔ)是可以獲得我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的。

　　（二）顯著性是廣告語(yǔ)成為商標(biāo)的基本條件

　　一個(gè)廣告語(yǔ)成為商標(biāo)，受商標(biāo)法的保護(hù)，基本條件是該廣告語(yǔ)具有顯著性，便于識(shí)別。商標(biāo)是用以區(qū)別商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和服務(wù)提供者的商業(yè)標(biāo)志。它既是商業(yè)區(qū)別的產(chǎn)物，也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物。商標(biāo)區(qū)別功能的實(shí)現(xiàn)則取決于商標(biāo)的顯著特征?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》到《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》有關(guān)商標(biāo)的條款毫無(wú)例外地將顯著性作為商標(biāo)受保護(hù)的基本條件。

　　我國(guó)《商標(biāo)法》在第9 條中規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”。廣告語(yǔ)成為商標(biāo)，必須滿足法律關(guān)于商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的要求。作為商標(biāo)的廣告語(yǔ)的顯著性，畢業(yè)論文是指其獨(dú)創(chuàng)性和可識(shí)別性，使廣告語(yǔ)成為區(qū)別于他人商品或者服務(wù)的標(biāo)志。廣告語(yǔ)顯著性的產(chǎn)生有兩個(gè)基本方式，一是創(chuàng)作產(chǎn)生。大多數(shù)企業(yè)認(rèn)識(shí)到，通過(guò)大眾傳媒或其它途徑傳播的廣告語(yǔ)，直接面對(duì)的是廣大公眾。它不僅能為企業(yè)樹(shù)立良好的形象，而且能為其產(chǎn)品打開(kāi)銷(xiāo)路。

　　因此，有的企業(yè)甚至不惜重金，向社會(huì)公開(kāi)征集最佳廣告語(yǔ)。凡因創(chuàng)作而產(chǎn)生顯著性的廣告語(yǔ)，無(wú)不凝聚著廣告語(yǔ)創(chuàng)作者的艱辛勞動(dòng)。對(duì)于常見(jiàn)的宣傳用語(yǔ)和非特指性的譽(yù)美之詞，均不滿足顯著性的條件，因而不能成為商標(biāo)，例如“營(yíng)養(yǎng)豐富，美味可口”、“工藝先進(jìn)，質(zhì)量可靠”之類(lèi)的廣告語(yǔ)，就不具有識(shí)別商品或者服務(wù)的功能。但是，一個(gè)看上去普通的廣告語(yǔ)，一旦與特定的商業(yè)標(biāo)記聯(lián)系在一起，就可能構(gòu)成了或者增強(qiáng)顯著性。例如“真誠(chéng)到永遠(yuǎn)”與“海爾”結(jié)合在一起，“海爾真誠(chéng)到永遠(yuǎn)”就是一個(gè)具有顯著特征的廣告語(yǔ)，人們聽(tīng)到或看到這個(gè)廣告語(yǔ)，自然聯(lián)想到海爾產(chǎn)品。當(dāng)然該廣告語(yǔ)的顯著性與海爾產(chǎn)品的質(zhì)量、海爾的廣告宣傳等因素有著密切的關(guān)系。二是使用產(chǎn)生。

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第11 條的規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。當(dāng)一條廣告語(yǔ)長(zhǎng)期同特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起使用，并經(jīng)過(guò)大量的廣告宣傳等促銷(xiāo)活動(dòng)，該廣告語(yǔ)便具有了區(qū)別來(lái)源的功效，可以作為商標(biāo)取得注冊(cè)。 二、廣告語(yǔ)的商標(biāo)權(quán)

　?。ㄒ唬V告語(yǔ)商標(biāo)權(quán)的取得

　　從我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定來(lái)看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生有兩種：

　　一是因使用而知名，因知名而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。所謂知名，是指有一定影響甚至馳名?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定“就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用”，根據(jù)第31條的規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。上述規(guī)定表明，依照我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，一個(gè)商標(biāo)，雖然未注冊(cè)，但通過(guò)使用而有了知名度，也就有了商標(biāo)權(quán)，當(dāng)然這種商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不及注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。

　　二是因注冊(cè)而產(chǎn)生。根據(jù)《商標(biāo)法》第3條的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)權(quán)，受法律保護(hù)。從法理上講，廣告語(yǔ)的商標(biāo)權(quán)也可以因使用而取得。但未注冊(cè)的廣告語(yǔ)因使用而知名，似乎更適合依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加以保護(hù)。一個(gè)具有顯著性的廣告語(yǔ)，要獲得更為有力的保護(hù)，不妨考慮依法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。從廣告實(shí)踐來(lái)看，廣告語(yǔ)一種是直接以文字形式出現(xiàn)在廣告媒介中；另一種則以間接文字表現(xiàn)形式，即多以旁白式或吟唱式再現(xiàn)于影視廣告或無(wú)線電廣播中，依賴(lài)廣告受眾的聽(tīng)覺(jué)去感知。根據(jù)《商標(biāo)法》第8 條的規(guī)定，可以作為商標(biāo)注冊(cè)的，必須是能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的可視性標(biāo)志。因此，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的廣告語(yǔ)應(yīng)當(dāng)是用文字或者文字與顏色的組合表現(xiàn)出來(lái)的，僅靠聽(tīng)覺(jué)去感知的廣告語(yǔ)并不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。